Sehr geehrte Damen und Herren, unser Mandant erbringt seine Geschäftsführertätigkeit an eine GmbH & Co. KG im Rahmen eines Beratervertrags. Hierdurch unterhält er persönlich ein Einzelunternehmen. Da er mittelbar über eine Beteiligungsgesellschaft (GmbH) an der GmbH & Co. KG beteiligt ist, gehen wir davon aus, dass die GmbH-Anteile sich im Betriebsvermögen des Einzelunternehmens befinden. Wir hatten zu dieser Konstellation bereits vor einiger Zeit über einen involvierten Steuerberater eine Anfrage an Sie gestellt. Dieses Gutachten haben wir unten zum besseren Verständnis aufgeführt. Unser Mandant entspricht der Person B in dieser Anfrage. Die GmbH möchte nun die Beteiligung an der GmbH & Co. KG veräußern. Der Beratervertrag soll in dem Zuge kurzfristig aufgehoben und durch einen Anstellungsvertrag unseres Mandanten ersetzt werden. Hier stellt sich für uns die Frage, ob das Einzelunternehmen bereits mit Aufhebung des Beratervertrags beendet wird, weil kein anderer Auftrag mehr vorhanden ist und vorher auch nicht war, und die Beteiligung an der GmbH automatisch sofort ins Privatvermögen übergeht. Oder bleibt das Einzelunternehmen solange bestehen, bis die Tätigkeit (zeitnah) gegenüber dem Finanzamt als aufgegeben erklärt wird? So dass genügend Zeit verbleibt, die Beteiligung im Betriebsvermögen durch Einbringung in eine neue gewerblich geprägt GmbH & Co. KG zu sichern. Alternativ wäre es möglich, den Beratervertrag noch eine gewisse Zeit nach Veräußerung der Anteile an der GmbH & Co. KG weiterlaufen zu lassen. Nach unserer Auffassung wäre das Einzelunternehmen dann immer noch vorhanden, auch wenn keine gesellschaftsrechtliche Verflechtung mehr vorhanden wäre. Hier stellt sich die Frage, ob die Beteiligung an der GmbH ab diesem Zeitpunkt weiter als gewillkürtes Betriebsvermögen im Einzelunternehmen verbleibt, solange der Beratervertrag mit der nunmehr "fremden" GmbH & Co. KG weitergeführt wird. Zusammenfassend stellt sich also die Frage, wann das Einzelunternehmen unseres Mandanten (B) in den dargestellten Sachverhalten endet und die Anteile an der GmbH (B Beteiligungs GmbH) zwingend ins Privatvermögen übergehen und die Reserven aufzudecken sind, wenn bis dahin keine Sicherung über eine Umwandlung vorgenommen wird. Vorherige Anfrage: Betreff Notwendiges Betriebsvermögen von Anteilen an Kapitalgesellschaften Fragestellung Sachverhalt: Die Personen A und B sind jeweils im Rahmen eines bisher mündlich (nachträglich ergänzt: jetzt schriftlich) vereinbarten Berater bzw. Dienstleistungsvertrags bei der Betriebs GmbH & Co. KG als Geschäftsführer tätig. Über die Leistungen wird mit monatlich gleichbleibenden Beträgen gegenüber der Betriebs GmbH & Co. KG abgerechnet (umsatzsteuerpflichtig). Am Jahresende wird zusätzlich eine Prämie gezahlt. A (Dipl.-Ing.) und B (Dipl.-Kfm.) erzielen aus dieser Tätigkeit als Einzelunternehmer Einkünfte aus selbstständiger Arbeit bzw. Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Sie ermitteln ihre Einkünfte durch Einnahmen-Überschuss-Rechnungen. Die Qualifizierung dieser Einnahmen als selbstständige bzw. gewerbliche Einkünfte wurde durch steuerliche Außenprüfungen, SV und Lohnsteuerprüfungen bei der Betriebs GmbH & Co. KG in der Vergangenheit zwar diskutiert, letztlich aber nicht beanstandet. Im Rahmen Ihrer Einzelunternehmen erbringen sowohl A als auch B ausschließlich Leistungen an die Betriebs GmbH & Co. KG und deren verbundene/nahestehende Unternehmen. Entgelt wird ausschließlich von der Betriebs GmbH & Co. KG bezogen. Weitere Kunden haben beide nicht. A und B sind jeweils mittelbar mit Ihren Ehefrauen über die A Beteiligungs GmbH und die B Beteiligungs GmbH an der Betriebs GmbH & Co. KG und der Komplementär-GmbH dieser Betriebs GmbH & Co. KG mit jeweils 1/3 beteiligt. Die restliche 1/3 Beteiligungsquote wird von einer C Beteiligungs GmbH gehalten. Die Ehefrauen von A und B sind nicht in den Gesellschaften dieses Sachverhaltes tätig. Die Beteiligungsgesellschaften haben keinen eigenen operativen Geschäftsbetrieb. Das wesentliche Vermögen besteht in den Anteilen an der Betriebs GmbH & Co. KG und an einer zugehörigen Schwestergesellschaft, die auch zum Unternehmensverbund gehört. Des Weiteren beinhalten die Gesellschaften Finanzmittel aus thesaurierten Gewinnen, die zum Teil an die Gesellschafter ausgeliehen werden. Geschäftsführer der Beteiligungsgesellschaften sind ausschließlich jeweils A und B (einzelvertretungsberechtigt und von § 181 BGB befreit). A und B sind jeweils über die Komplementär-GmbH als einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer für die Betriebs GmbH & Co. KG bestellt. Beide sind von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Weitere Geschäftsführer sind nicht bestellt. Die Gestaltung ihrer Arbeit (Zeit, Ort usw.) steht den Geschäftsführern frei. Zudem wurde in der Vergangenheit in allen Prüfungen darauf gepocht, dass die Tätigkeit von A und B auch aufgrund des besonderen Einflusses als mittelbare Gesellschafter weder lohnsteuer- noch sozialversicherungspflichtig sei. Nicht von der Hand zu weisen ist sicherlich auch, dass die Beratertätigkeit in dieser frei gestalteten Form ohne eine Beteiligung vermutlich kaum denkbar wäre. Außerdem wird die Vergütung hierfür im Gesellschafterkreis festgelegt und bemisst sich nicht an vergleichbaren Tätigkeiten in den jeweiligen Einzeluntemehmen. Der Gesellschafter C der C Beteiligungs GmbH ist nicht unmittelbar für die Betriebs GmbH & Co. KG tätig. Die C Beteiligungs GmbH bekommt ihrerseits ein monatliches Beraterhonorar. Die Konstellation hier ist also etwas anders. Rechtsfrage: Zu klären wäre die Frage, ob die Anteile von A und B an der A Beteiligungs GmbH bzw. der B Beteiligungs GmbH zum notwendigen Betriebsvermögen in den jeweiligen Einzelunternehmen zu rechnen sind. Gern. BFH-Urteil vom 10.04.2019 (X R 28/16, Rz. 62) und BFH-Urteil X R 2/10, Rz. 19 ff. gehen wir eigentlich vom notwendigen Betriebsvermögen aus, obwohl diese Urteile nicht genau den vorstehenden Sachverhalt entsprechen. Nach unserer Auffassung ist mittlerweile unstrittig in der Rechtsprechung, dass eine Beratertätigkeit, die unmittelbar an eine eigene GmbH erbracht wird, zwingend dazu führt, dass diese Anteile zum steuerlichen Betriebsvermögen des Einzeluntemehmens werden. In dieser Konstellation liegt lediglich eine mittelbare Beratertätigkeit vor. Das angefügte Urteil greift diesen Fall auf und kommt im Leitsatz eindeutig zu dem Ergebnis, dass auch eine mittelbare Beratertätigkeit für ein von der GmbH beherrschtes Unternehmen zu notwendigem Betriebsvermögen führt. Kurzgutachten Wirtschaftsgüter, die ausschließlich und unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke des Stpfl. genutzt werden oder dazu bestimmt sind, sind notwendiges Betriebsvermögen. Eigenbetrieblich genutzte Wirtschaftsgüter sind auch dann notwendiges Betriebsvermögen, wenn sie nicht in der Buchführung und in den Bilanzen ausgewiesen sind. Ferner gilt wie folgt: Wirtschaftsgüter, die in einem gewissen objektiven Zusammenhang mit dem Betrieb stehen und ihn zu fördern bestimmt und geeignet sind, können - bei Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich oder durch Einnahmenüberschussrechnung - als gewillkürtes Betriebsvermögen behandelt werden. Wirtschaftsgüter, die nicht Grundstücke oder Grundstücksteile sind und die zu mehr als 50% eigenbetrieblich genutzt werden, sind in vollem Umfang notwendiges Betriebsvermögen. Werden sie zu mehr als 90% privat genutzt, gehören sie in vollem Umfang zum notwendigen Privatvermögen. Bei einer betrieblichen Nutzung von mindestens 10% bis zu 50% ist eine Zuordnung dieser Wirtschaftsgüter zum gewillkürten Betriebsvennögen in vollem Umfang möglich. Die Stpfl, haben kein freies Wahlrecht, gewillkürtes Betriebsvermögen oder Privatvermögen zu bilden. Vielmehr muss für die Bildung gewillkürten Betriebsvermögens eine betriebliche Veranlassung gegeben sein. Deshalb muss der Steuerpflichtige darlegen, welche Beziehung das Wirtschaftsgut zum Betrieb hat und welche vernünftigen wirtschaftlichen Überlegungen ihn veranlasst haben, das Wirtschaftsgut als Betriebsvermögen zu behandeln. Die Zuordnung eines Wirtschaftsgutes zum gewillkürten Betriebsvermögen muss unmissverständlich in einer Weise kundgetan werden, dass ein sachverständiger Dritter ohne weitere Erklärung des Steuerpflichtigen die Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen erkennen kann. Die Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen erfordert, dass der notwendige Widmungsakt zeitnah in den Büchern oder in Aufzeichnungen dokumentiert wird. In den Leitsätzen des bereits genannten Urteils des BFH vom 10.04.2019 (Az.: X R 28/16) heißt es wie folgt: ,, 1. Bei einem Einzelgewerbetreibenden gehört eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie dazu bestimmt ist, die gewerblichem (branchengleiche) Betätigung des Steuerpflichtigen entscheidend zu fördern oder wenn sie dazu dient, den Absatz von Produkten oder Dienstleistungen des Steuerpflichtigen zu gewährleisten. 2. Maßgebend für die Zuordnung einer Beteiligung zum notwendigen Betriebsvermögen ist deren Bedeutung für das Einzelunternehmen. 3. Der Zuordnung einer Beteiligung zum notwendigen Betriebsvermögen steht nicht entgegen, wenn die dauerhaften und intensiven Geschäftsbeziehungen nicht unmittelbar zu der Beteiligungsgesellschaft bestehen, sondern zu einer Gesellschaft, die von der Beteiligungsgesellschaft beherrscht wird.“ In den Leitsätzen des Urteils vom 12.6.2013 (Az.: X R 2/10) heißt es wiederum: „ 1. Die Zuordnung der Beteiligung an einer Komplementär-GmbH zum notwendigen Betriebsvermögen eines Betriebsaufspaltungs-Besitzunternehmens wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Komplementär-GmbH weder zum Besitzunternehmen noch zur Betriebs-Kapitalgesellschaft unmittelbare Geschäftsbeziehungen unterhält. 2. In derartigen Fällen setzt eine Zuordnung zum notwendigen Betriebsvermögen voraus, dass die Komplementär-GmbH entscheidenden Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft (GmbH & Co. KG) besitzt, die aufgrund ihrer intensiven und dauerhaften Geschäftsbeziehungen zum Betriebsunternehmen die gewerbliche Betätigung des Steuerpflichtigen entscheidend fördert. Weiterhin ist erforderlich, dass der Steuerpflichtige seinerseits durch das Halten der Beteiligung an der Komplementär-GmbH in der Lage ist, deren Einfluss auf das geschäftliche Verhalten der GmbH & Co. KG maßgeblich zu fördern. “ Ausgehend von der vorstehend zusammengefassten Finanzrechtsprechung ist davon auszugehen, dass die Beteiligungen von A und B an den Beteiligungsgesellschaften zum notwendigen Betriebsvermögen des jeweiligen Einzeluntemehmens gehört. So kann hier angenommen werden, dass die Beteiligung an den Beteiligungsgesellschaften dazu bestimmt ist, die Betätigungen von A und B zu fördern und deren Absatz von Dienstleistungen (hier gegenüber der Betriebs GmbH & Co. KG) zu gewährleisten. Insofern kann auch von einer ausreichend hohen Bedeutung der Beteiligungen an den Beteiligungsgesellschaften für die Einzeluntemehmen der A und B ausgegangen werden. Die lediglich mittelbar bestehende Beratertätigkeit steht der Zuordnung zum notwendigen Betriebsvermögen nach diesseitiger Ansicht nicht entgegen. Gegenteilige Aussagen lassen sich weder den Verwaltungsvorschriften noch der übrigen Finanzrechtsprechung entnehmen. Ihr TaxPertise-Team