Wir haben Ihnen den Sachverhalt mit der schriftlichen Feststellung des Prüfers mit entsprechenden Hinweisen nachfolgend dargestellt. Vorab: Wir haben die Geschäftsführervergütung nach § 19 EStG bei Herrn X berücksichtigt und innerhalb der Feststellungserklärung diese bei den Personalkosten abgezogen. Wir bitten um Stellungnahme in Bezug auf die steuerliche Berücksichtigung an welcher Stelle? Hier die Feststellung des Finanzamtes mit ergänzenden Hinweisen von mir: Tätigkeitsvergütung Herr X: In 2019 nutzte Herr X das im Gesellschaftsvertrag der Y-Verwaltungs-GmbH fixierte Recht, als Geschäftsführer der Y-Verwaltungs-GmbH 10% der Anteile an der Y-GmbH Co KG zu Buchwerten zu erwerben. An der Y-Verwaltungs-GmbH erhielt er keine Anteile. Herr X erhielt nach Eintritt in die Y-GmbH Co. KG weiterhin für seine Tätigkeit bei der Y-GmbH Co. KG einen Arbeitslohn, der nach seinerzeitiger – vor 1 ½ Jahren – telefonischer Rücksprache mit der zuständige Sachbearbeiterin des Finanzamtes , als Einkünfte i. R. d. § 19 EStG behandelt wurde. Eine Umqualifizierung zu gewerblichen Einkünften i. R. d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG wurde bislang nicht organisiert. Der im damaligen Telefonat zugrundliegende Urteilsfall – darauf beruft sich das Finanzamt in der nunmehr folgenden Weise - ging es um die Mitunternehmerstellung eines stillen Gesellschafters. Die stille Gesellschaft wurde mit einer GmbH begründet. Berührungspunkte dieses Urteils mit dem bei der Y-GmbH Co. KG verwirklichten Sachverhalt sind nur schwerlich festzustellen. Einzig die im Urteilsfall dargelegte Definition, dass ohne Beteiligung an den stillen Reserven eine Mitunternehmerschaft bejaht werden kann, wenn z. B. durch eine Geschäftsführerstellung eine starke Mitunternehmerinitiative ausgeprägt zu sein scheint, scheint zu den möglichen Fragestellungen, die im Zusammenhang mit dem Beitritt von Herrn X denkbar erscheinen, zu passen. Im Zusammenhang mit diesem Urteil erscheint es unzweifelhaft, dass Herr X tatsächlich als Mitunternehmer verstanden werden kann, ohne dass er an etwaigen stillen Reserven beteiligt wird. Ob und in wie weit eine fehlende Beteiligung an einer Komplementär GmbH dazu führt, dass gewährte Tätigkeitsvergütungen nicht zu Sonderbetriebseinnahmen führen, wird nicht ausgeführt. Herr X erhielt für seine Geschäftsführertätigkeit eine Vergütung, die durch die Y-GmbH Co. KG gezahlt wurde Somit erhielt Herr X eine Vergütung für seine Tätigkeit für die Gesellschaft, die gem. §15 Abs. 1 Nr. 2 2. HS EStG als gewerbliche Einkünfte zu erfassen ist. In diesem Zusammenhang erscheint es angebracht, ebenfalls zu beleuchten, dass zur Geschäftsführung grundsätzlich die Y-Verwaltungs-GmbH berufen war, an der Herr X nicht beteiligt gewesen war. Die Auszahlung könnte daher als abgekürzter Zahlungsweg verstanden werden, so dass als tatsächlicher Schuldner des Lohnes von Herrn X die Y-Verwaltungs-GmbH verstanden werden könnte. Nachrichtlicher Hinweis: Der Geschäftsführungsvertrag wurde mit der Komplementär-GmbH mit Eintritt in die KG in 2019 geschlossen. Der Zahlungsweg (abgekürzt) hat über die KG stattgefunden. Zunächst gilt es festzuhalten, dass das Anstellungsverhältnis mit Herrn X augenscheinlich unverändert fortbestand (Hinweis: nicht richtig!). Nachrichtlicher Hinweis: Vor dem Eintritt war Herr X bei der KG angestellt! Es liegt zumindest kein geänderter Anstellungsvertrag vor (Hinweis: muss dem Finanzamt nochmal zugesandt werden) und aus den Lohnleistungen ist ebenfalls keine Entwicklung erkennbar, die auf einen geänderten Anstellungsvertrag hindeuten würde. Diesen Umstand dahingestellt gelassen sind Entgelte eines Kommanditisten, die für die Tätigkeit als Geschäftsführer der Komplementär – GmbH geleistet werden, als gewerbliche Einkünfte zu verstehen. Dies gilt selbst dann, wenn der Anstellungsvertrag mit der Komplementär – GmbH geschlossen wurde. Im BFH – Urteil, das dieser Fundstelle zu Grunde liegt, wird unter Randziffer 2 herausgearbeitet, dass bei als gewerblich zu erfassenden Vergütungen, die durch einen zwischengeschalteten Dritten an einen Kommanditisten geleistet werden, darauf abgestellt werden muss, dass die Leistung des Kommanditisten nicht dem zwischengeschalteten Dritten, sondern der leistungsempfangenen Personengesellschaft zugute kommen soll. Die in der Rechtsprechung und Literatur bestehenden Zweifel, ob im in Rede stehenden Urteil der Begriff eines zwischengeschalteten Dritten so zu verstehen ist, dass es an diesem Dritten vom begünstigten Kommanditisten eines Beteiligungsverhältnisses bedarf, nimmt das Urteil des BFH vom 07.12.2004 auf, das im siebten Spiegelstrich unter H15.8 Abs. 3 im Einkommensteuerhandbuch aufgenommen wurde. In diesem Urteil wird ausgeführt, dass es für die Behandlung von Vergütungen eines Dritten an einen Kommanditisten gerade nicht darauf ankommt, ob der Kommanditist den Leistenden Dritten rechtlich oder faktisch beherrscht, sondern wenn die vergüteten Leistungen des Gesellschafters seiner Personengesellschaft und nicht dem Drittunternehmer zugute kommt. Dies träfe dann zu, wenn die Personengesellschaft dem Drittunternehmer die Aufwendungen, die an den Gesellschafter geleistet wurden, ersetzen würde. Da die Leistungsbeziehung zwischen Herrn X und der Y-Verwaltungs-GmbH ohnehin ausschließlich unterstellt werden kann, wenn bei den Gehaltszahlungen von einem abgekürzten Zahlungsweg auszugehen ist, steht dies außer Zweifel. Die Vergütungen an Herrn X sind daher als Sonderbetriebseinnahmen zu erfassen. Zu berücksichtigten ist der Bruttoarbeitslohn nebst der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung Die Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 62 EStG liegt nicht vor, da diese Vorschrift im Falle des Vorliegens von steuerrechtlichem Arbeitslohn lediglich deklaratorische Wirkung entfaltet. Es kommt also in Höhe der Arbeitgeberanteile, wie auch bei den übrigen Sonderbetriebseinnahmen, zu einer Einnahme und einer Entnahme ins Sonderbetriebsvermögen. Im Gegenzug sind die entsprechenden Vorsorgeaufwendungen ungekürzt über § 10 EStG als Sonderausgaben abzugsfähig.