Eine Grundstücks-GbR vermietet einen Teil der Immobilien an eine GmbH. Es handelt sich dabei um eine wesentliche Betriebsgrundlage. Bei einer aktuellen Betriebsprüfung sieht das Finanzamt eine Betriebsaufspaltung – bei einer BP vor rund 20 Jahren hat das Finanzamt den Punkt nicht aufgegriffen. Gesellschafter der GmbH sind: Mutter 5,0 % Sohn A 47,5 % Sohn B 47,5 % Geschäftsführer bei der GmbH: Alle drei Gesellschafter. Bei Maßnahmen, die zu Strukturveränderungen führen, müssen die Gesellschafter mit 75 % der Stimmen zustimmen. Die beiden Söhne erhalten eine Tantieme, die Mutter nicht. Gesellschafter der GbR sind: Sohn A 50 % Sohn B 25 % Tochter 25 % (die Mutter hat den Nießbrauch an den Anteilen der Tochter!) Geschäftsführer bei der GbR: § 5 Geschäftsführung 1. Die Geschäftsführung und Vertretung der GbR obliegt Frau XXX (Mutter) sowie den Gesellschaftern der GbR. Die Geschäftsführerin sowie die Gesellschafter sind zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet. 2. Bei der Ausübung der Geschäftsführung und Vertretung haben die geschäftsführenden Gesellschafter die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. 3. Die Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter ist insoweit eingeschränkt, als ihnen nur gestattet ist, Verpflichtungen mit Wirkung für und gegen das Gesellschaftsvermögen (Gesamthandsvermögen), nicht aber für und gegen die einzelnen Gesellschafter zu begründen. Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ist mithin auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Die geschäftsführenden Gesellschafter sind nicht berechtigt, die Gesellschafter mit ihrem eigenen Vermögen zu verpflichten. 4. Diese Regelung ist sinngemäß auf die Geschäftsführerin, Frau XXX (Mutter), anzuwenden. 5. Für Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Rahmen der Geschäfte der Gesellschaft hinausgehen, gelten die bisherigen Regelungen des § 6 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrags. 6. Frau XXX (Mutter) sowie die geschäftsführenden Gesellschafter sind von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 10 Gesellschafterversammlung 1. Die von den Gesellschaftern in Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Entscheidungen erfolgen durch Beschlussfassung der Gesellschafter. Die Beschlüsse der Gesellschafter werden grundsätzlich in Gesellschafterversammlungen gefasst; Beschlüsse können jedoch auch auf schriftlichem Wege oder per Telefax oder E-Mail außerhalb einer Gesellschafterversammlung gefasst werden. 2. Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, sind Beschlüsse einstimmig zu fassen. Dabei gewähren je 100 € eines Kapitalanteils eine Stimme. 3. Zur Einberufung der Gesellschafterversammlung ist jeder geschäftsführende Gesellschafter berechtigt und verpflichtet. Die Einberufung hat schriftlich unter Mitteilung der Tagesordnung sowie des Tagungsorts und der Tagungszeit und unter Einhaltung einer Frist von mindestens zwei Wochen zu erfolgen, sofern nicht sämtliche Gesellschafter auf die eine oder andere Einberufungsformalität verzichten. 4. Die gefassten Beschlüsse sind, soweit nicht notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, schriftlich in einem Protokoll niederzulegen, das von sämtlichen Gesellschaftern zu unterschreiben ist. Dies gilt insbesondere für Beschlüsse, die im schriftlichen Wege oder per Telefax oder E-Mail gemäß Absatz 1 gefasst wurden. Jeder Gesellschafter erhält eine Abschrift des Protokolls. Das Stimmrecht liegt nach unserer Auffassung bei der nießbrauchsbelasteten Tochter (BGH v. 09.11.1998 – II ZR 213/97). Bei der GbR müssen laut Gesetz Beschlüsse einstimmig gefasst werden. Die Söhne möchten eine hohe Tantieme bei der GmbH und somit eine niedrige Miete bei der GbR. Liegt eine Betriebsaufspaltung vor?