Unser Mandant A ist Gesellschafter der ABCD-Immobilien GbR, und zwar mit 46 %. Darüber hinaus hält er einen Gesellschaftsanteil i.H.v. 23 % treuhänderisch. Laut Treuhandvertrag übt der Treuhänder sämtliche Gesellschaftsrechte im eigenen Namen, aber nach Weisungen und für alleinige Rechnung des Treugebers in dessen Interesse aus. Sämtliche dem treuhänderisch übernommenen Gesellschaftsanteil innewohnenden Rechte und Pflichten gelten im Innenverhältnis ausschließlich für Rechnung des Treugebers. Der Treuhänder ist verpflichtet, die Weisungen des Treugebers zu befolgen. Gegenüber dem Finanzamt ist die Treuhandschaft offengelegt, d.h., der Gewinnanteil wird dem Treugeber zugeordnet. Im Grundbuch wird der Anteil des Treuhänders an der GbR mit 69 % ausgewiesen. Das Grundstück der ABCD-Immobilien GbR wird an die A-GmbH verpachtet, an welcher der Gesellschafter A 100 % der Gesellschaftsanteile hält und alleiniger Geschäftsführer ist. Fraglich ist, ob durch diesen Sachverhalt eine Betriebsaufspaltung entstanden ist. Der Gesellschaftsvertrag der ABCD-Immobilien GbR sieht eine einfache Mehrheit vor für Beschlüsse über die Vermietung und Verpachtung des Grundstücks sowie bei Anstellungsverträgen und bei der Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers. Eine Mehrheit von 75 % ist erforderlich für Beschlüsse zur Veräußerung des Grundstücks, die Feststellung des Jahresabschlusses, die Auflösung der Gesellschaft, die Ausstellung von Wechseln und Bürgschaften, die Aufnahme von Darlehen, bauliche Änderungen und Reparaturen, die über drei Monatsmieten hinausgehen. Ferner wird der Gesellschafter A zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft gem. § 710 BGB bestimmt. Eigene Beurteilung: Eine sachliche Verflechtung ist gegeben. Bei der Beurteilung der persönlichen Verflechtung ist meines Erachtens der treuhänderisch gehaltene Gesellschaftsanteil nicht zu berücksichtigen, d.h., der Gesellschafter A hat an der GbR eine Beteiligung von 46 % (und nicht 69 %). Hierzu bitte ich, Stellung zu nehmen. Die Geschäftsführungstätigkeit des Gesellschafters A betrifft die Geschäfte des „täglichen Lebens“ und dürfte damit zu einer personellen Verflechtung führen. Fragen: Liegt eine Betriebsaufspaltung vor? Wenn ja, welche Folgen hat das für die übrigen Gesellschafter? Wird die gesamte ABCD-Immobilien GbR gewerblich infiziert, so dass auch die Gesellschaftsanteile der übrigen Gesellschafter Betriebsvermögen darstellen? Was wäre, wenn der Gesellschaftsvertrag der Immobilien-GbR eine Einstimmigkeitsabrede enthalten würde? Würde sich hierdurch etwas an der Beurteilung hinsichtlich der personellen Verflechtung ändern?