Sehr geehrte Damen und Herren, wir bitten Sie bei folgendem Sachverhalt um Ihre Einschätzung: An der J-GmbH ist J mit 100% beteiligt. Die J-GmbH betreibt einen Handelsbetrieb mit medizinischen Hilfsmitteln. Ab März 2021 kommt außerdem der Betrieb von mehreren Corona-Testzentren hinzu. Um die Corona-Testzentren aufzubauen und zu führen, hat die J-GmbH mit Vertrag vom 08.03.2021 R als stillen Gesellschafter aufgenommen, da J nicht genügend Kapazitäten hatte, um dieses Projekt alleine durchzuführen. Zum anderen musste schnell gehandelt werden, sodass keine neue Gesellschaft gegründet werden sollte. Die stille Beteiligung erstreckt sich ausschließlich auf den Teilbetrieb Corona-Testzentren. Den Gesellschaftsvertrag haben wir Ihnen am Ende hineinkopiert. Mit den Corona-Testzentren wurden über zwei Jahre Gewinne im sechsstelligen Bereich erzielt. Dies war zu Beginn so aber nicht absehbar. Beim Finanzamt befindet sich aktuell die Steuererklärung 2021 in der Veranlagung. Dabei geht es vor allem um die Frage, ob die Gesellschaft als typisch oder als atypisch stille Gesellschaft einzustufen ist. Wir gehen von einer typisch stillen Gesellschaft aus, was auch so erklärt wurde. Das Finanzamt stört sich vor allem am hohen Gewinnanteil im Vergleich zum recht geringen Arbeitsaufwand und möchte daher eine atypisch stille Gesellschaft annehmen. Eine richtige Begründung wurde aber noch nicht geliefert. Daher möchten wir Sie um Ihre Einschätzung bitten, ob die Gesellschaft als typisch oder als atypisch stille Gesellschaft einzustufen ist. Vielen Dank im Voraus. Mit freundlichen Grüßen Alexander Keller KFD Steuerberater Anlage: Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft zwischen 1. J GmbH, - im Folgenden auch: die „Inhaberin“ oder das „Unternehmen“ - und 2. R - im Folgenden auch: der „stille Gesellschafter“ - § 1 Begründung der Gesellschaft (1) Die Inhaberin betreibt unter der Firma J GmbH ein Handelsgewerbe mit zwei Teilbetrieben: a) Der Vertrieb medizinischer Hilfsmittel sowie die Erbringung medizinischer Sachleistung. b) Der Betrieb von Testzentren zur Durchführung von Antigen-Schnelltests auf das Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden auch: der „Teilbetrieb Corona-Testzentren)“). (2) Die Inhaberin und der stille Gesellschafter schließen sich durch diesen Vertrag zu einer Innengesellschaft in der Rechtsform der stillen Gesellschaft (im Folgenden auch: die „Gesellschaft“) zusammen. (3) Gegenstand der Gesellschaft ist ausschließlich Teilbetrieb Corona-Testzentren. An diesem Handelsgewerbe beteiligt sich der stille Gesellschafter mit Wirkung zum 08.03.2021 nach näherer Maßgabe der folgenden Bestimmungen. § 2 Dauer der Gesellschaft, Geschäftsjahr (1) Die Gesellschaft wird für die Dauer Bestehens des Teilbetriebs Corona-Testzentren abgeschlossen. Sie endet automatisch mit der Einstellung dieses Teilbetriebs. (2) Das Geschäftsjahr der Gesellschaft entspricht dem Geschäftsjahr der Inhaberin. § 3 Einlage (1) Die Einlage des stillen Gesellschafters besteht in der Einbringung seiner Arbeitsleistung. Eine Bareinlage ist nicht geschuldet. (2) Die einzubringende Arbeitsleistung umfasst regelmäßig 3 Stunden wöchentlich und erstreckt sich auf folgende Aufgabengebiete:  Ansprechpartner IT (Hardware und Software)  Durchführung Veränderungsprozesse (Software und Homepage)  Beratung, Kontrolle und Umsetzung interner Ablaufprozesse  Erstellung von Konzepten § 4 Geschäftsführung (1) Die Geschäftsführung des Unternehmens im Außenverhältnis steht allein der Inhaberin zu. (2) Die Inhaberin darf jedoch im Innenverhältnis folgende Maßnahmen nur mit Einwilligung des stillen Gesellschafters vornehmen, soweit sie den Teilbetrieb Corona-Testzentren betreffen: a) Abschluss, Änderung und Beendigung von Geschäften mit einem Volumen von mehr als EUR 10.000,00 p. a.; b) Einstellung von Mitarbeitern; c) Änderungen des Gegenstands des Unternehmens; d) Veräußerung oder Verpachtung des Unternehmens oder eines Teils des Unternehmens, e) vollständige oder teilweise Einstellung des Geschäftsbetriebs; f) sonstige Maßnahmen, die über die laufende Geschäftsführung hinausgehen. (3) Beabsichtigt die Inhaberin die Vornahme einer der in Abs. 2 genannten Maßnahmen, so hat sie dies dem stillen Gesellschafter mitzuteilen und ihn zur Erteilung seiner Einwilligung aufzufordern. Erklärt der stille Gesellschafter nicht innerhalb von 3 Wochen nach Erhalt der Aufforderung gegenüber der Inhaberin seine Ablehnung, so gilt seine Einwilligung als erteilt. § 5 Konten des stillen Gesellschafters (1) Für den stillen Gesellschafter werden bei der Inhaberin ein Privatkonto und ein Verlustkonto geführt. (2) Auf dem Privatkonto werden die Gewinne und die Entnahmen verbucht. Das Konto ist nicht zu verzinsen. (3) Auf dem Verlustkonto werden die Verlustanteile verbucht. Ist das Verlustkonto belastet, so werden alle künftigen Gewinnanteile dem Verlustkonto gutgeschrieben, bis dieses ausgeglichen ist. Das Konto ist unverzinslich und eines gesonderten Rechtsübergangs nicht fähig. § 6 Jahresabschluss (1) Die Inhaberin hat innerhalb von 6 Monaten nach Ablauf eines jeden Geschäftsjahres ihren Jahresabschluss zu erstellen und dem stillen Gesellschafter eine Kopie zu übermitteln. Einwände gegen den Jahresabschluss kann der stille Gesellschafter nur innerhalb von 6 Wochen nach Erhalt des Jahresabschlusses geltend machen. (2) Der Jahresabschluss hat den handelsrechtlichen Vorschriften, insbesondere den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung, zu entsprechen. Werden z.B. aufgrund einer steuerlichen Außenprüfung andere Ansätze für die Handelsbilanz verbindlich als die im ursprünglichen Jahresabschluss enthaltenen, so sind diese auch für den stillen Gesellschafter maßgeblich. (3) Im Rahmen des Jahresabschlusses ist der Gewinn oder Verlust auf die in § 1 Abs. 1 genannten Teilbetriebe aufzuteilen. Nicht direkt zuordenbare Aufwendungen und Erträge sind entsprechend des Umsatzverhältnisses der Teilbetriebe zuzuordnen. § 7 Gewinn- und Verlustbeteiligung (1) Für die Gewinn- und Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ist von dem aus dem Teilbetrieb Corona-Testzentren erwirtschafteten Gewinn oder Verlust auszugehen, wie er in dem gemäß § 6 aufgestellten Jahresabschluss der Inhaberin (Handelsbilanz) vor Berücksichtigung des auf den stillen Gesellschafter entfallenden Gewinn- oder Verlustanteils ausgewiesen ist. (2) An dem Gewinn oder Verlust nimmt der stille Gesellschafter in Höhe von 50% teil. Ansprüche des stillen Gesellschafters auf Auszahlung seines Gewinnanteils sind innerhalb von 14 Tagen nach Feststellung des Jahresabschlusses fällig. § 8 Entnahmen (1) Der stille Gesellschafter ist jederzeit berechtigt, Entnahmen zu Lasten des Guthabens auf seinem Privatkonto zu tätigen. (2) Die Inhaberin ist berechtigt, das Guthaben des stillen Gesellschafters auf dem Privatkonto jederzeit ganz oder teilweise auszuzahlen. § 9 Informations- und Kontrollrechte des stillen Gesellschafters, Geheimhaltung (1) Dem stillen Gesellschafter stehen die Informations- und Kontrollrechte gemäß § 716 BGB zu. Dies gilt auch nach der Beendigung der Gesellschaft in dem zur Überprüfung des Auseinandersetzungsguthabens erforderlichen Umfang. Der stille Gesellschafter ist berechtigt, die Informations- und Kontrollrechte durch einen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwalt wahrnehmen zu lassen. (2) Der stille Gesellschafter hat über alle ihm bekannt gewordenen vertraulichen Angelegenheiten der Gesellschaft und/oder des Unternehmens Stillschweigen zu bewahren, soweit er nicht aufgrund Gesetzes, gerichtlichen oder behördlichen Anordnung zur Offenlegung verpflichtet ist. Diese Verpflichtung gilt nach Beendigung der Gesellschaft für einen Zeitraum von 5 Jahren weiter. § 10 Übertragung oder Belastung der stillen Beteiligung Die Übertragung oder Belastung der Beteiligung des stillen Gesellschafters ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Inhabers zulässig. § 11 Tod des stillen Gesellschafters, Testamentsvollstreckung Beim Tod des stillen Gesellschafters endet die Gesellschaft. § 12 Kündigung (1) Die Gesellschaft kann mit einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Kündigung bedarf der Schriftform. (2) Die Gesellschaft kann von jedem Gesellschafter jederzeit ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund gekündigt werden. Als wichtige Gründe gelten insbesondere a) Auflösung der Inhaberin; b) Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Inhaberin; c) Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des stillen Gesellschafters; d) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Gesellschafterrechte des stillen Gesellschafters, soweit diese Maßnahmen nicht spätestens nach zwei Monaten wieder aufgehoben worden sind. (3) Das Recht der Parteien zur Kündigung aus wichtigem Grund nach §§ 234 Abs. 1 HGB, 723 BGB bleibt unberührt. § 13 Auseinandersetzung, Abfindungsguthaben (1) Bei Beendigung der Gesellschaft steht dem stillen Gesellschafter eine Abfindung zu. Sie errechnet sich aus dem Saldo des Privat- und Verlustkontos. Stille Reserven sind nicht aufzulösen; ein Geschäftswert wird nicht berücksichtigt. Am Ergebnis schwebender Geschäfte, die nicht bilanzierungspflichtig sind, nimmt der stille Gesellschafter nicht teil. (2) Scheidet der stille Gesellschafter während des Geschäftsjahres aus, so sind die zum letzten Bilanzstichtag vor seinem Ausscheiden ermittelten Kontenstände, bereinigt um zwischenzeitliche Entnahmen, maßgeblich. Am Geschäftsergebnis des laufenden Geschäftsjahres ist der stille Gesellschafter zeitanteilig beteiligt. Der anteilige Gewinn oder Verlust wird seinem Abfindungsguthaben hinzugesetzt oder von ihm abgezogen. (3) Ergibt sich gemäß Abs. 1 und 2 ein negativer Saldo, so ist dieser von dem stillen Gesellschafter auszugleichen. (4) Werden z.B. aufgrund einer steuerlichen Außenprüfung andere Ansätze für die Handelsbilanz verbindlich als die für die ursprüngliche Ermittlung des Abfindungsguthabens herangezogenen, so ändert sich das Abfindungsguthaben entsprechend. (5) Das Abfindungsguthaben ist innerhalb von 14 Tagen nach dessen Feststellung auszuzahlen. Für die Ausgleichung eines negativen Saldos gilt dies entsprechend. § 14 Schlussbestimmungen (1) Alle Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages bedürfen der Schriftform, soweit nicht durch das Gesetz eine strengere Form vorgesehen ist. Diese Anforderungen gelten auch für den Verzicht auf das Schriftformerfordernis selbst. (2) Sollten eine oder mehrere Bestimmungen oder sollte ein wesentlicher Teil dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden oder sollte der Vertrag lückenhaft sein, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages nicht berührt. Regelungslücken oder unwirksame Regelungen sind durch ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens der Gesellschafter zu schließen; jeder Gesellschafter kann eine entsprechende ausdrückliche Ergänzung des Vertrages verlangen.