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Geschäftsführer,Schweiz

Unser Mandant (M), wohnhaft in Nordrhein-Westfalen, arbeitet seit November 2021 als CEO für eine AG mit Sitz in Schaffhausen, Schweiz (CH-AG). Im Schweizer Handelsregister ist seit Januar 2022 bei dieser Gesellschaft eine sogenannte „Kollektivunterschrift zu zweien“ nach Schweizer Gesellschaftsrecht auf seinen Namen eingetragen. M übt den Großteil seiner beruflichen Tätigkeit an seinem Wohnort aus. Die exakte Anzahl der Tätigkeitstage in der Schweiz – dort hält M sich jedenfalls für unternehmerische Entscheidungen der Geschäftsleitung auf – ist ex ante nicht bestimmbar. Überdies ist er gelegentlich auch in anderen Staaten, in denen die CH-AG-Gruppe nur teilweise Niederlassungen (regelmäßig im Sinne von Tochter-/Enkelgesellschaften und nicht im Sinne von Betriebsstätten) unterhält, tätig. Unsere Auffassung hierzu ist wie folgt: • Der Anwendungsbereich des DBA D-CH ist in persönlicher und sachlicher Hinsicht eröffnet. • M ist kein Grenzgänger i. S. d. Art. 15a Abs. 2 DBA-CH mangels Arbeitsort in der Schweiz. Nach BFH, Urteil v. 02.03.2010 – I R 75/08, Rz. 18 kommt es bei der Bestimmung des Arbeitsorts nicht auf die Ansässigkeit des Arbeitgebers an. Stattdessen ist darauf abzustellen, wo der Arbeitnehmer in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BMF, Schr. v. 19.09.1994, BStBl. I 1994, S. 683, Tz. 8), mithin ist der Ort gemeint, an dem sich der Arbeitnehmer während seiner Arbeitsausübung tatsächlich physisch befindet (vgl. Brandis in Wassermeyer, DBA, Schweiz, 155. EL 2021, Art. 15, Rn. 33). • Daher ist Art. 15 Abs. 4 DBA-CH anwendbar. Zum einen ist die Tätigkeit gerade nicht so abgegrenzt, dass sie lediglich Aufgaben außerhalb der Schweiz umfasst. Zum anderen ist M als leitender Angestellter im Sinne der Vorschrift anzusehen, da nach Ansicht des BFH auch Steuerpflichtige, die „aus zivilrechtlicher Sicht eine Stellung [einnehmen], die im Hinblick auf die damit verbundene Leitungs- und Vertretungsmacht mit den ausdrücklich in Art. 15 Abs. 4 DBA-Schweiz 1971/2010 genannten Personen vergleichbar ist“ (BFH, Urteil v. 30.09.2020 – I R 60/17, Rz. 18, DStRE 2021, S. 449), unter die Vorschrift fallen. • Folglich hat auch die Schweiz ein Besteuerungsrecht, Deutschland hat die Doppelbesteuerung durch Freistellung mit PV zu vermeiden. Fragen: Ist diese Auffassung zutreffend? Wie würde sich die Beurteilung insbesondere in Bezug auf Art. 15 Abs. 4 DBA-CH ändern, falls über die Tätigkeit von M in Deutschland eine Geschäftsleitungsbetriebsstätte begründet wird?
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