Sehr geehrte Damen und Herren, unsere Mandanten sind unter anderem Gesellschafter der ABC + P Projektentwicklung.Projektsteuerung GmbH mit Sitz im Inland. Beide Ehegatten sind Gründungsgesellschafter. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000,00 €. Die GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 02. Dezember 2002 gegründet. Frau X ist mit einem Anteil von 15% am Stammkapital beteiligt und hält die Anteile im Privatvermögen. Herr X ist zu 75% an der Gesellschaft beteiligt und hält die Anteile unserer Meinung nach im Betriebsvermögen. Er überlässt an die GmbH eine Software zur Kostenkontrolle. Die Software wurde durch ihn entwickelt und bisher entgeltlich an die GmbH überlassen. Die jährlichen Einnahmen hierfür betragen je Lizenz bzw. Nutzer 600,00 €. Die Einnahmen werden aktuell als Einkünfte aus selbständiger Arbeit erklärt. Herr Meixner tritt umsatzsteuerlich als Kleinunternehmer auf. An fremde Dritte wird diese Software nicht überlassen, weshalb wir davon ausgehen, dass die GmbH-Anteile im Betriebsvermögen des eigentlichen Gewerbebetriebs „Softwareüberlassung“ liegen. Da keine Anschaffungskosten vorliegen, wurde das immaterielle Wirtschaftsgut bisher in keinem Bestandverzeichnis geführt (Aktivierungsverbot § 5 Abs. 2 EStG). Wir schließen eine Betriebsaufspaltung aus, da nicht alle Kriterien hierfür erfüllt sind. Zwar ist die personelle Verflechtung aufgrund des Mehrheitsbesitzes der GmbH-Anteile und dem damit einhergehenden einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen gegeben, jedoch liegt keine sachliche Verflechtung vor. Die Software ist für die GmbH von untergeordneter Bedeutung. Sie dient lediglich der internen Kostenkontrolle der Aufträge. Parallel bedient sich die GmbH weiterer Softwarelösungen zur Kostenkontrolle bzw. – management. Die Software ist damit nicht explizit zur Erreichung des Betriebszweckes erforderlich und hat für die Betriebsführung kein besonderes Gewicht. Sie ist somit keine wesentliche Betriebsgrundlage. Die GmbH hatte in den letzten Jahren Softwarekosten in Höhe von ca. 70.000,00 €; zuletzt wurden für die Softwareüberlassung durch die GmbH an Herrn X 6.000,00 € vergütet, das heißt es nutzen von ca. 27 Mitarbeitern aktuell maximal 10 Personen diese Software. Die steuerliche Einwertung der GmbH-Anteile ist für unsere Mandanten von besonderer Bedeutung, da ein qualifizierter Anteilstausch zu Buchwerten in eine neu zu gründende Holding GmbH im Rahmen eines einheitlichen Einbringungsvorgangs vorgenommen werden soll (§ 21 UmwStG i.V.m. BMF vom 11.11.2011, BStBl I 2011, 1314 Rn. 21.09 UmwStErlass). Die Holding GmbH besitzt nach dem qualifizierten Anteilstausch 90% an der X + P Projektentwicklung.Projektsteuerung GmbH, da beide Ehegatten zeitgleich die Einbringung in diese GmbH planen. Frau X bringt ihre Anteile aus dem Privatvermögen ein. Da die Anteile mit 15% Beteiligung steuerverstrickt nach §17 EStG sind, sollte auch für sie die Einbringung mit den Anschaffungskosten möglich sein (§§ 21 Abs. 3 S. 1 UmwStG, 17 Abs. 3 EStG i.V.m. 21.02 UmwStErlass). An der späteren Holding GmbH beträgt ihre Beteiligung 16,7%. Herr X soll seine Anteile zeitgleich durch den qualifizierten Anteilstausch nach §21 UmwStG ebenfalls zu Buchwerten in diese Holding GmbH einbringen. Parallel zur Einbringung soll die überlassene Software an die X + P Projektentwicklung.Projektsteuerung GmbH veräußert werden. Der Veräußerungspreis wird bei ca. 10.000,00 € (geschätzter Verkehrswert) liegen. Seine Beteiligung an der Holding GmbH soll dann 83,3% betragen. Der Übertragungsvorgang soll zum 31.12.2022 erfolgen. Zusammenfassend: 1. Frau X kann ihre Anteile nach § 21 Abs. 1 S. 2 UmwStG im Wege des qualifizierten Anteilstauschs zu Anschaffungskosten und somit steuerneutral einbringen. Die Einbringung aus dem Privatvermögen und somit nicht wie beim Ehemann aus dem Betriebsvermögen, schließt die Anwendung des § 21 UmwStG nicht aus. 2. Die Anteile an der X + P Projektentwicklung.Projektsteuerung GmbH liegen im Betriebsvermögen des Herrn X. Eine Betriebsaufspaltung ist, wie von uns geschildert, nicht gegeben. Der qualifizierte Anteilstausch zu Buchwerten ist auch für ihn nach § 21 UmwStG steuerneutral zu Buchwerten möglich. Die zeitgleiche Veräußerung der überlassenen Software an die X + P Projektentwicklung.Projektsteuerung GmbH schließt die Anwendung des §21 UmwStG nicht aus. 3. Die Anteile der Ehegatten befinden sich nach der Umstrukturierung im Privatvermögen. Es wird keine Betriebsaufspaltung entstehen. Die Holding GmbH und die X + P Projektentwicklung.Projektsteuerung GmbH werden in keinem Leistungsaustausch zueinander stehen, da die Software durch Herrn X an die X + P Projektentwicklung.Projektsteuerung GmbH veräußert wurde. 4. Ist der qualifizierte Anteilstausch i. S. d. § 21 UmwStG und somit die Einbringung der GmbH-Anteile des Herrn X zu Buchwerten bei zeitgleicher Veräußerung des immateriellen Wirtschaftsgutes Software an die X + P GmbH auch im Falle einer Betriebsaufspaltung möglich, sollte die Finanzverwaltung, abweichend von unserer Auffassung, eine solche annehmen? Vielen Dank für Ihre Einschätzung! Freundliche Grüße Sonja Schwegler