Sachverhalt: Das Unternehmen A GmbH hat die Software ADMS entwickelt. Diese nutzt Unternehmen B GmbH als System, um die Kundenaufträge (Zählerablesung in Mehrfamilienhäusern) abzuwickeln und nachzuhalten. Aus dem Inhalt der Rahmenverträge bzgl. ADMS mit den erweiterten Leistungsbeschreibungen ist zu entnehmen, dass es sich bei den Leistungen der A GmbH insg. um einen sog. „application service provider“ (ASP) handelt. Bei ASP wird die Nutzung der Software durch den Anwender zeitlich beschränkt und gegen laufendes Entgelt überlassen. Es wird folgende Auffassung vertreten, welche meines Erachtens nicht sinnvoll sein kann: „Es liegt deshalb kein Fall einer Softwareüberlassung vor. Vielmehr kommt aufgrund der zeitlichen Beschränkung der Nutzung und des laufendes Entgelts Miete in Betracht. Auf den ASP-Vertrag, bei dem als typische Leistung die Gewährung der Online-Nutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Pflichten steht, ist Mietvertragsrecht anzuwenden. (BGH, Urteil vom 15.11.2006 - XII ZR 120/04) Die Anschaffung einer Softwarelizenz setzt den Erwerb der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die Software voraus. Dies ist der Fall, wenn ein einmaliges Entgelt für die befristete, aber unkündbare Nutzung einer Software gezahlt wird oder ein einmaliges Entgelt für die unbefristete Nutzung einer Software gezahlt wird. Allerdings wird die bisherige Form der Nutzung von Anwendungsprogrammen in Form des Erwerbs einer Softwarelizenz zunehmend durch die Nutzung von Software als Dienstleistung abgelöst. Die Software wird so z.Bsp. als Cloud-Software für viele Kunden zur Verfügung gestellt (Software as a Service (SaaS)). In diesem Fall gewährt der Dienstanbieter den Online-Zugang zur Nutzung von Software, die auf seiner Infrastruktur läuft und online zugänglich ist. SaaS wird auch als Software on demand (Software bei Bedarf) bezeichnet. Der Begriff Cloud-Computing ist der Obergriff, der auch die Bereitstellung von Hardware und Infrastruktur umfasst. Die Software wird alternativ auch als downloadbare lokale Softwareinstallation bereitgestellt, die allerdings nur solange funktionsfähig ist, wie die Vereinbarung besteht. Trotz der lokalen Installation der Software werden keine weitergehenden Rechte als im Fall der Cloud-Nutzung eingeräumt. Z.T. werden o.g. Formen miteinander kombiniert. D.h. die Software kann in der Cloud – d. h. über Internetzugang – genutzt werden und gleichzeitig kann eine lokale Version installiert werden Die Software wird durch den Dienstanbieter permanent aktualisiert und lauffähig gehalten. Ein Wechsel der Programmversionen im herkömmlichen Sinn gibt es i. d. R. nicht. Im Gegenzug zahlt der Anwender ein jährliches oder monatliches Entgelt, das i. d. R. mit 4 Wochen Vorlaufzeit kündbar ist. Sofern keine Kündigung erfolgt, läuft der Vertrag unbegrenzt weiter. Der Anwender kann die Software (auch technisch) nur solange nutzen, wie das Mietverhältnis andauert. Nach Beendigung des Vertrags sind beide Verwendungsformen nicht mehr verfügbar. Die Software wird so zu einer jederzeit mietbaren Dienstleistung – ähnlich wie die Anmietung von Büroflächen für eine bestimmte Zeit. Dem Nutzer wird ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht an der jeweiligen Softwaredienstleistung eingeräumt, das ihm die Anwendung der bereitgestellten Software erlaubt. Freie Verfügungs- bzw. Verwertungsrechte an der Software werden dem Nutzer i. d. R. nicht eingeräumt. Aus Sicht des Anwenders weist die Software an sich keine vorab begrenzte Nutzungsdauer auf und durch die Miete kann nicht die wirtschaftliche Verfügungsmacht erlangt werden. Im Ergebnis steht bei dieser Art der Vertriebsform von Software der Zeitraumbezug der Vereinbarung im Vordergrund und ist mit einem Mietvertrag vergleichbar. Es handelt sich um die entgeltliche Nutzungsüberlassung einer Software für den laufenden Betrieb, ohne dass rechtliches oder wirtschaftliches Eigentum an der Software übertragen wird. Bei Software handelt es sich um immaterielle WG (BFH-Urteil vom 18. Mai 2011, X R 26/09). Immaterielle Wirtschaftsgüter (>R 5.5 Abs. 1) gehören nicht zu den beweglichen Wirtschaftsgütern (> BFH vom 22.5.1979 - BStBl II S. 634). Die gewerbesteuerlichen Hinzurechnungen der Zahlungen an einen ASP fallen damit begrifflich unter § 8 Nr.1 e GewStG.“ Grund, warum ich diese Auffassung nicht für sinnvoll erachte: Software ist grundsätzlich nicht als unbewegliches Wirtschaftsgut vorgesehen. Es kommt maximal die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 f) GewStG in Frage. Frotscher/Drüen 8.3.1. zur Gewerbesteuer: Rz. 236 § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG betrifft Entgelte für die Benutzung fremder unbeweglicher Anlagegüter in Form von Miet- und Pachtzinsen oder Leasingraten. Es kann sich um bebaute oder unbebaute Grundstücke handeln. Die Gegenstände müssen unbewegliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens sein und einem anderen als dem Betriebsinhaber gehören, aber in seinem Gewerbebetrieb genutzt werden. Rz. 237 Gegenstand der Nutzung müssen unbewegliche Wirtschaftsgüter sein. Unbewegliche Wirtschaftsgüter sind materielle Wirtschaftsgüter mit Ausnahme der beweglichen Sachen. Immaterielle Wirtschaftsgüter gehören nicht hierzu. Für die Abgrenzung sind die Kriterien des bürgerlichen Rechts und des Bewertungsrechts maßgebend. Zu den unbeweglichen Wirtschaftsgütern gehören der Grund und Boden, die Gebäude, die sonstigen Bestandteile und das Zubehör, außerdem das Erbbaurecht sowie das Wohneigentum, das Teileigentum, das Wohnungserbbaurecht und das Teilerbbaurecht nach dem WEG. Daher sind z. B. Bürocontainer auf festem Fundament[1] oder Tankstellenüberdachungen[2] unbewegliche Wirtschaftsgüter. Es wäre super, wenn Sie hierzu Ihre Einschätzung unter Benennung von Literaturquellen und Rechtsprechung abgeben könnten.