Mit notariellem Vertrag aus 2011 veräußerte eine GmbH je eine Eigentumswohnung an die 4 Kinder des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers. Die Veräußerung fand (aus Liquiditätsgründen bei den Kindern) unter Vorbehaltsnießbrauch zugunsten der GmbH bis zum 31.12.2018 statt. Neben der Nießbrauchsregelung (§ 4) ist in § 5 - "Besitzübergabe" Folgendes geregelt: "Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr gehen mit dem 01.01.2019 über.". Bei der Ermittlung des Veräußerungspreises für die Wohnungen wurde in 2011 ein Abschlag für die Zeit des Nießbrauchs vorgenommen (beispielhaft: Verkehrswert 100 ./. Wert Nießbrauch 40 = V-Preis 60). Aufgrund der expliziten Regelung in § 5 des Vertrages geht das FA davon aus, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums in 2019 war. Folge daraus wäre, dass eine vGA in 2019 von 40 angenommen werden müsste, da mangels in 2019 noch vorliegender Wertminderungsgründe der fremdübliche Kaufpreis nicht 60, sondern 100 betragen würde. U.E. sprechen 2 Gründe für einen wirtschaftlichen Übergang bereits in 2011: 1. Es war trotz des expliziten Wortlauts in § 5 nicht Wille der Vertragsparteien, den wirtschaftlichen Übergang erst am 01.01.2019 erfolgen zu lassen. Wenn dies gewünscht gewesen wäre, wäre die Nießbrauchsregelung in § 4 obsolet gewesen. Vielmehr war es (wohl) ein Rechtsirrtum des Notars, der zur Formulierung in § 5 geführt hat. Falls zielführend, könnte auch eine rückwirkende - klarstellende - Vertragsanpassung vorgenommen werden; hierzu ist unter IV R 4/23 ein BFH-Verfahren anhängig. 2. Nach dem AO-Kommentar Schwarz/Pahlke/Keß, Rz. 58 zu § 39, und dem dort unter der FN 14 zitierten BFH-Urteil X R 38/98 vom 28.07.1999 (dort unter 2. b) und c) der Entscheidungsgründe) ist das wirtschaftliche Eigentum des Nießbrauchers NUR dann anzunehmen, wenn sich seine Stellung gegenüber dem zivilrechtlichen Eigentümer von dem gesetzlichen Regelstatut des Nießbrauchs so wesentlich unterscheidet, dass er die tatsächliche Herrschaft über die Sache ausübt. Dies ist der Fall, wenn der Nießbraucher die Möglichkeit hat, sich den Substanzwert der Sache (z. B. durch deren Belastung) zu eigen zu machen, oder er über die ihm als Nießbraucher zustehenden Rechte hinaus vergleichbar einem Eigentümer nach Belieben mit der Sache verfahren kann, er das wirtschaftliche Risiko einer Wertminderung trägt und an Wertsteigerungen teilnimmt. Solche Besonderheiten liegen in der vertraglichen Regelung nicht vor. Danach ist das wirtschaftliche Eigentum bereits in 2011 übergegangen, so dass die Regelung in § 5 des Vertrages ins Leere läuft. Dies hätte zur Folge, dass in 2019 keine vGA angenommen werden könnte. Nun die Fragen: 1. Wann ist das wirtschaftliche Eigentum auf die Kinder übergegangen? 2. Ist es im Rahmen der Vertragsauslegung möglich, den § 5 zu "streichen" und so den wirtschaftlichen Übergang auch vertraglich eindeutig bereits in 2011 zu fixieren? Falls nicht, ist es möglich, im Rahmen einer rückwirkenden Vertragsanpassung dieses Ergebnis zu erreichen (wenn auch wohl vorbehaltlich der BFH-Entscheidung in IX R 4/23)?