Gesellschafter der deutschen AB GmbH sind A (99 %) und B (1 %); Geschäftsführer ist C. A, B und C sind Geschwister und leben in Deutschland. Die GmbH wird bereits seit vielen Jahren in dieser Konstellation betrieben. Sie vertreibt im Wesentlichen Produkte aus eigener Herstellung. A hat vor einigen Jahren eine Luxemburger Kapitalgesellschaft gegründet, deren Alleingesellschafter und -geschäftsführer er ist. Er hat in Luxemburg Räume angemietet und einen Arbeitsvertrag als Gf. über ca. 20 Stunden monatlich abgeschlossen. Die AB GmbH hat die Lux-Gesellschaft mit der Entwicklung einer Internet-Verkaufsplattform beauftragt. Die Lux-Gesellschaft hat diese Entwicklung bei diversen EDV-Firmen in Auftrag gegeben. Über Angebot, Beauftragung usw. liegen entsprechende Dokumente vor. Die Abrechnung für das System erfolgt u.E. nach Fremdvergleichsmaßstäben, jedenfalls liegen für entsprechende Leistungen ähnliche Angebote von anderen großen und kleinen Anbietern vor. Im Rahmen einer Betriebsprüfung hat das Finanzamt zunächst in Zweifel gezogen, dass A die Leistungen wirklich in Luxemburg erbracht hat, diesen Ansatz nach Vorlage verschiedener Belege aber nicht mehr weiterverfolgt (hier ging es zunächst um sein Gehalt aus Luxemburg). Die Prüfer möchten die Zahlungen der AB GmbH für das System nicht als Betriebsausgaben anerkennen, sondern dem A als verdeckte Gewinnausschüttung zuweisen. Begründung: Kein Nachweis, wo die Leistungen tatsächlich erbracht wurden, und die AB GmbH hätte diese Leistungen auch selbst ausführen oder in Auftrag geben können. A (!) hätte das System auch in der AB GmbH entwickeln können. Hierzu ist zu sagen: A hat das System wohlgemerkt nicht selbst entwickelt (er ist auch nicht Geschäftsführer der AB GmbH, aber Hauptgesellschafter), sondern im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der ausländischen KapG an fremde Entwickler fremdvergeben. Die eigentliche Arbeit wurde von Fremdfirmen erledigt. Natürlich hätte die AB GmbH ein solches System auch selbst entwickeln (lassen) können. Das kann aber doch kein ernsthaftes Argument sein? Frage(n): Aufgrund welcher Vorschriften (die Prüfer haben bislang keine benannt) kann überhaupt der Betriebsausgabenabzug in Frage gestellt und eine vGA konstruiert werden (Gestaltungsmissbrauch, AStG, vGA allgemein, Sonstiges)? Sollte es zur Streichung der Betriebsausgaben/Behandlung als vGA kommen – was wären die Folgen für die luxemburgische Gesellschaft? Hier wurden die Zahlungen schließlich als Betriebseinnahmen angesetzt? Gibt es eine Handlungsempfehlung für das Vorgehen in der Prüfung? Welche Risiken können umgangen werden? Muss es eine Verrechnungspreisdokumentation geben (es gibt u.a. Preisvergleiche mit anderen Anbietern)?